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¿Reconciliando extremos? Derecho Humanos en procesos arbitrales de inversión

I.     Introducción

Ya sea que se consideren “dominios legales totalmente distintos, autónomos o incluso antagónicos” (Dupuy, 2009)  o parte del mismo sistema legal con “relaciones significativas entre ellos”[1] el Derecho Internacional de Inversiones y los Derechos Humanos parecen tener, en la práctica del arbitraje, una relación inquieta y tensa.

Algunos nombres relevantes de la doctrina plantean que las diferencias se acarrean desde la dicotomía planteada entre el Derecho Internacional Público (del que forman parte los Derechos Humanos a los efectos de análisis propuesto por Koskenniemi al analizar el fenómeno de la fragmentación) y el Derecho Internacional de Inversiones, los cuales tendrían “diferencias estructurales” -(Hirsch, 2008)- que han llevado a los tribunales de inversión a otorgar prioridad a las reglas contractuales acordadas por los Estados anfitriones y los inversores[2].  Para otros, los Derechos Humanos son “un problema marginal en la ley de inversiones”, (Simma, 2011)  “periférico en el mejor de los casos” (Schreuer, 2009) para cumplir “no más que un papel auxiliar en la resolución de disputas entre inversionistas y Estados”, (Simma, 2012).

Este artículo analiza la relación y tensión entre los Derechos Humanos y la ley de inversiones a raíz de los casos Philip Morris v. Uruguay[3] y en diálogo con el caso Urbaser v. Argentina[4]. Al hacerlo, se propone abordar cuestiones como las siguientes. ¿Los Derechos Humanos y los arbitrajes de inversión son de una naturaleza diferente? ¿Son los Derechos Humanos “arbitrables” en el marco de una demanda de inversión?

II.   Derechos Humanos y arbitraje de inversión: principales posiciones

Gran parte del pensamiento sobre la relevancia de los Derechos Humanos en el arbitraje de inversiones surgió en el contexto de reflexión que provocó la denominada “crisis sistémica” o “crisis de legitimidad” (Schneiderman, 2011) en el sistema de arbitraje de inversiones. Per se, se trata de cuestiones relacionadas con la medida en que las obligaciones de los Estados en materia de Derechos Humanos pueden entrar en juego en el arbitraje en virtud de los Acuerdos Internacionales de Inversión, presente en la literatura específica desde principios de década de 2000, (Lekhi, 2000).

La resistencia también se evidencia en la conceptualización del proceso arbitral de inversiones como una “relación de derechos privados” y meramente consensuales (en línea con el modelo de arbitraje comercial) en oposición a quienes lo entienden con una perspectiva publicista, centrándose en el derecho público y aplicando de forma suplementaria aquellas reglas de origen privatista.

Esta distinción fue referida por el juez Christopher Greenwood quien diferenció:

“[Un] marcado contraste con el arbitraje comercial “ordinario”, en el cual la base legal de la jurisdicción de los árbitros es generalmente un acuerdo entre las dos partes en el arbitraje, (respecto del) arbitraje de tratados de inversión que la jurisdicción se deriva de un tratado entre dos Estados para el cual el inversor no es parte” [5].

En otras palabras, incluso si se considera que posee un carácter “sui generis” o “híbrido”, el arbitraje de inversiones se basa esencialmente en un tratado y en la “interpretación del alcance de la jurisdicción del árbitro y las reglas que el tratado establece”. Para su aplicación, requiere el andamiaje teórico que provee el Derecho Internacional Público sobre la interpretación de los tratados en lugar de los principios contractuales con los que muchos árbitros están más familiarizados.

Visto desde una perspectiva práctica por otro lado – particularmente desde el punto de vista del árbitro- en el arbitraje de inversiones, tal y como lo expresó Toby Landau (2010):

“Nuestro mandato, a diferencia del arbitraje comercial, es revisar el ejercicio de la discreción de un soberano por medio de su actuación ejecutiva, legislativa e incluso, (de) su poder judicial”.

De hecho, sostiene que:

“(En este ejercicio) usted tiene la tarea… de aplicar estándares muy amplios”.

Mayoritariamente, los tratados de inversión no mencionan los Derechos Humanos. Sin embargo, los elementos “más allá de las partes inmediatas” del arbitraje de inversiones se pueden resumir bien en las propias observaciones de Landau (2010):

“Supuestamente, (se) debe decidir sobre el interés de un inversionista individual y, sin embargo, al hacerlo, es posible que tenga un impacto en toda la comunidad. Si va a decidir que un sistema de cuotas de emisiones de carbono es contrario a un Tratado de Inversión Bilateral, para salvaguardar el interés de una central eléctrica de carbón en particular en un país, es posible que esté afectando sobre toda una política ambiental de toda una nación.

Si va a pronunciarse sobre los derechos de un inversionista en el sistema de agua de Tanzania, es posible que esté afectando a 350 000 usuarios de agua en Dar Es Salaam.

Si va a cuestionar y gobernar la política de Sudáfrica en favor del empoderamiento económico de los negros, a fin de salvaguardar el interés de los intereses mineros individuales ante usted, el impacto más amplio es obvio.

Y, lo hace con la capacidad de imponer indemnizaciones por daños; y esas pueden ser significativas. Usted tiene el poder de afectar la asignación más extraordinaria de fondos públicos”.

Con este telón de fondo, no es sorprendente que los árbitros con jurisdicción sobre disputas internacionales de inversión se enfrenten cada vez más con argumentos basados en Derechos Humanos.

De forma simple – y tomando las palabras del ex juez de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) Bruno Simma- se plantea: “Las obligaciones de un Estado con su propia población, ¿deben sopesarse con los derechos de los inversores en virtud de los TBI?” Simma (2011).

Siguiendo entonces el ejemplo de Biwater Gauff v. Tanzania, encontramos el conflicto entre las obligaciones del estado hacia el inversionista y las del estado hacia su propia población: ¿Se debe abocar por la armonización por más tensiones irreconciliables que se encuentren[6]?

¿O debería triunfar la especialización normativa del derecho internacional de inversiones? De manera crucial, ¿Qué enfoque debería adoptar realmente un tribunal de arbitraje de inversiones? ¿Qué “tornillos” debería ajustar?[7] ¿Tiene el tribunal la obligación de considerar obligaciones de Derechos Humanos no mencionadas en el instrumento sobre el cual basará su jurisdicción para dirimir la controversia?

El surgimiento de un discurso sobre Derechos Humanos en esta área ha ocurrido en dos formas distintas. Los inversores han planteado argumentos de Derechos Humanos para respaldar sus afirmaciones de que se han infringido las disposiciones del tratado[8]. A su vez, los gobiernos han utilizado los Derechos Humanos de sus ciudadanos para defender las denuncias de violaciones de tratados de inversión.

Las disputas han involucrado la necesidad de interpretar términos como la expropiación de propiedad, el acceso a la justicia y el debido proceso. Cada vez más, los casos han reflejado importantes tensiones sociales, eje de preocupaciones públicas como la protección del medio ambiente, la salud pública o la protección de las comunidades indígenas (Luke Peterson; Kevin Gray, 2005; Peterson, 2017).

Esgrimir argumentos en materia de Derechos Humanos como respuesta a demandas por la violación de tratados de inversión fue eje central en el caso de Aguas Argentinas tras el colapso económico del país en el 2001. En el litigio entre Suez et al v. Argentina, el Estado receptor argumentó que era legal – apropiado y legítimo- congelar los precios del servicio de agua potable basándose en tratados de Derechos Humanos[9]. Cualquier violación de obligaciones contractuales -como el contrato de concesión eje de la disputa- sería resultado del estado de necesidad.

El uso de “los Derechos Humanos como defensa” debe ser entendido tanto en la faz positiva como negativa del cúmulo de obligaciones que adquieren los Estados al firmar instrumentos de Derechos Humanos. Respecto a los derechos, algunas veces los Estados simplemente deben prevenir que su accionar interfiera con el ejercicio de derechos de sus ciudadanos. En otros casos, sí se requiere la adopción de medidas positivas para la protección y garantía del ejercicio de derechos.

 

Esta última interpretación fue la propuesta por el Estado receptor en el caso de Piero Foresti, Laura de Carli and others v. South Africa[10]. Los demandantes entendieron que la Ley de Minería y Petróleo para el Desarrollo del 2002 extinguía sus derechos sin proveer una compensación adecuada. Esta ley fue promulgada, de acuerdo al Estado receptor, con el objetivo de proveer un acceso más igualitario a los recursos nacionales.

 

III. Acerca de Phillip Morris vs. Uruguay

El presente se inicia con la demanda presentada por Philip Morris Brand Sarl en febrero del 2010 ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativa a Inversiones (CIADI) donde demandó a la República Oriental del Uruguay, entendiendo que esta última habría violado el Tratado Bilateral e Inversiones suscripto entre Suiza y Uruguay.

Con fecha 8 de julio de 2016, el tribunal arbitral del caso[11] emitió un laudo que, por mayoría, confirmó la legalidad de dos medidas de control del tabaco promulgadas por el gobierno uruguayo con el objetivo de proteger la salud pública.

Exponiendo un extenso análisis de la interacción entre los poderes reguladores de los Estados para promulgar leyes de interés público y las obligaciones de los Estados de proteger y promover la inversión extranjera en su territorio, se resolvió respecto de la demandada alegada de “expropiación” [12] y violación del “trato justo y equitativo”[13].

Los demandantes entendieron que la aplicación de diversas medidas de control del tabaco en el marco de la legislación nacional uruguaya, como la presentación única que impedía a las tabacaleras comercializar más de una variedad de cigarrillos dentro de la misma familia de marcas y ordenaba el aumento del tamaño de las advertencias sanitarias en las cajas de los cigarrillos que debían pasar del 50% al 80% del espacio total en el frente y reverso de las mismas.

Uruguay  sostuvo  que  las  medidas  impugnadas  fueron  adoptadas  de conformidad con  las  obligaciones  internacionales  del Gobierno con el  único objeto de  proteger  la  salud pública. Asimismo, se indicó que  ambas regulaciones  fueron  aplicadas  de  manera  no discriminatoria  a  todas  las  compañías tabacaleras, siendo un ejercicio  razonable  y de  buena  fe  de  las  prerrogativas soberanas  de  Uruguay.

¿En qué consistió la medida adoptada por Uruguay? En regular la publicidad, generalmente engañosa, en los packagings de cigarrillos; los cuales suelen describir sus productos en “ligeros”, “suaves”, o “ultra-ligeros”.

La  Regulación del  80/80 fue  adoptada  para  aumentar la  concientización del  consumidor  respecto de  los  riesgos  que  implica  el  consumo de  tabaco para  la  salud, con el objetivo de brindar mayor información al consumidor, prevenir la adopción del hábito y promover el abandono del mismo[14]. Otra medida tomada por Uruguay consistió en la prohibición de comercialización de un tipo de tabaco con el objetivo de evitar “publicidad engañosa” (Menezes, 2012)

La medida tomada por Uruguay dio lugar a la primera participación de un organismo especializado de las Naciones Unidas en calidad de amicus curiae en un proceso de arbitraje de inversiones ante el CIADI. Con fecha 28 de junio del 2015, la Organización Mundial de la Salud (OMS) presentó un amicus conforme al Art. 37.2 de las reglas del CIADI.

Conforme a su análisis, la OMS recordó que Uruguay y Suiza son parte del Convenio FCTC (CMTC por sus siglas en español) del 2003, el primer tratado internacional auspiciado por la organización, con el objetivo de promover el derecho de todas las personas a aspirar a mejores estándares de salud.

El CMCT se elaboró en respuesta a la globalización de la epidemia de tabaco. La propagación de ésta se ve facilitada por una diversidad de factores complejos con efectos transfronterizos, incluidas la liberalización del comercio y la inversión extranjera directa[15]. Otros factores -como la mercadotecnia mundial; la publicidad, promoción y patrocinio transnacionales del tabaco, y el movimiento internacional de contrabando y falsificación de cigarrillos- también contribuyeron al incremento explosivo en el consumo de tabaco.

Acorde al amicus, la OMS indicó que no proporcionaría una opinión sobre los argumentos legales atinentes al TBI entre Uruguay y Suiza, sino que centraría su análisis en el impacto de medidas como las tomadas por Uruguay en el control de la epidemia del tabaco.

El informe de la Secretaría del tratado CMCT de la OMS describió la evidencia que sustenta las medidas de control del tabaco, incluyendo tanto la evidencia de los riesgos asociados con el consumo de tabaco como la de los impactos de las medidas de empaquetado y etiquetado de tabaco.

El documento presentado también describió la práctica estatal y los instrumentos internacionales relevantes para la disputa, incluido el CMCT de la OMS. Sin embargo, como un informe independiente, no tomó una posición sobre cómo debería resolverse la disputa y no presentó argumentos legales sobre la interpretación del TBI causa del proceso arbitral[16].

¿Cómo impactó esta presentación en la decisión del tribunal?

El laudo del 8 de Julio de 2016 – por una decisión mayoritaria, no unánime- entendió que se debían desestimar los reclamos de las demandantes así como encomendarle los gastos del proceso arbitral iniciado (por 7 millones de dólares) así como los honorarios propios y del Estado demandado.

Sin embargo, la disidencia del árbitro Gary Born señala encontrarse mayoritariamente de acuerdo con las conclusiones del laudo. Empero, disiente respecto de la responsabilidad del Estado uruguayo por entender violadas las garantías de acceso a la justicia y protección contra la conducta arbitraria del Estado.

“Las  dos  cuestiones  respecto de  las  cuales  disiento  con el  Tribunal  se  refieren a  la interpretación del  Artículo 3(2) del  Acuerdo de  fomento y  protección recíproca  de  las inversiones  entre  la  Confederación Suiza  y la  República  Oriental  del  Uruguay de  fecha  7 de octubre  de  1988  (“TBI”).  En particular, no puedo estar  de  acuerdo con que  el  hecho de  que Uruguay no le  proporcionara  a  las  Demandantes  alguna  forma  de  recurso judicial  tras  las sentencias  contradictorias  de  la  Suprema  Corte  de  Uruguay y del  Tribunal  de  lo  Contencioso Administrativo no constituyera  una  denegación de  justicia  o que  el  “requisito de  presentación única”  de  Uruguay para  los  productos  de  tabaco no constituyera  una  denegación del  tratamiento justo y equitativo. Por el contrario, con respecto a  cada  uno  de  estos  fundamentos, arribo a  la conclusión  de  que  Uruguay violó el  Artículo 3 (2)  del  TBI”[17].

El tribunal se basó en los amicus en el razonamiento adoptado, a menudo para estimar los hechos controvertidos y utilizando la información proveída por la OMS como evidencia de la valoración de cuándo se evaluaron los fundamentos de las medidas y utilizar los informes con respecto al CMCT de la OMS y la base de evidencia subyacente.

El impacto apreciable de las presentaciones podría atribuirse en parte a las identidades de los amici y sus funciones en virtud del derecho internacional. Sin embargo, también es digno de mención que los escritos no se centraron en argumentos legales, sino que contenían material fáctico que los amici estaban calificados de forma única para presentar.

El caso de Phillip Morris vs. Uruguay es uno de los primeros litigios internacionales en materia de inversión donde se razona la licitud de la conducta del Estado en función de las obligaciones que este haya asumido en materia de Derechos Humanos. Es de los primeros laudos que cita jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y de hecho, razona en términos de “margen de apreciación” para meditar sobre la conducta regulatoria de Uruguay[18].

IV. Conclusiones

El Derecho Internacional se encuentra en una tensión protagonizada por una creciente clase de casos en los que comulgan argumentos muchas veces ajenos a los tópicos usuales de las jurisdicciones particulares: la interpretación de obligaciones de Derechos Humanos por parte de tribunales arbitrales, es uno de los ejemplos más cabales.

 

Esto se traduce en una mayor demanda hacia los árbitros, quienes se ven exigidos en laudar respecto de decisiones complejas que en términos legales pueden simplificarse en “límites de las obligaciones en relación con los compromisos del tratado”. Empero, su significante es mucho más denso y suele impactar de forma cada vez más directa en el goce de derechos –básicos- por parte de ciudadanos.

La idoneidad de estos temas, planteados en el contexto del arbitraje internacional, debe considerarse detenidamente porque estos tribunales no son organismos de Derechos Humanos y, por lo tanto, manejan estas cuestiones interpretando los derechos más básicos con otro esquema de prioridades. Autores como Peterson han incluso remarcado que los árbitros pueden involucrarse o ignorar estas normas de Derechos Humanos, pero  ya no pueden “regresar al genio a la botella” –  (Mann, Cosbey, Peterson, & von Moltke, 2004) –  y que sus decisiones no impactarán solamente en los confines del litigio arbitral. También repercutirán en el alcance que otros Estados tomen respecto de las obligaciones contraídas en el ámbito de los Derechos Humanos.

Otras cuestiones que se han planteado a lo largo del debate esbozado refieren a la posibilidad de que los inversores intervengan en las capacidades regulatorias de los Estados anfitriones

“¿No debería haber un derecho equivalente para que los individuos y los grupos tomen medidas si la inversión los afecta de manera adversa?” se plantea (Francesco Francioni, 2009).

Ciertamente, se requiere una mayor reflexión. Por lo pronto, sí podemos afirmar que el acceso a la justicia para tales grupos se ve restringido -en el ámbito de los arbitrajes de inversión- al rol de amici curiae.

Éste, proporciona una forma de introducir consideraciones legales más amplias, como la salud humana y ambiental o la preservación del patrimonio cultural local, que generalmente quedarían ajenas a los focos de conflicto dirimidos en casos de inversión.

Por ejemplo, recordando el caso Glamis, la presentación de escritos de amicus curiae ha sido aceptada a pesar de la ausencia de disposiciones de autorización específicas en el NAFTA[19]. Esto es importante ya que los estados pueden tener que equilibrar la obligación de proteger a los inversionistas del tratado contra obligaciones más amplias con su propia comunidad[20].

 

Finalmente, existe una falta de transparencia en los procedimientos de arbitraje que resultaría incompatible con los procedimientos en materia de Derechos Humanos, donde la transparencia ha sido una de sus banderas. Tenemos que preguntarnos si es correcto también, que cuestiones de significancia pública sean resueltas en un ámbito que hasta ahora, resulta más cercano a lo comercial que a lo público. Dónde, en la afinidad de lo comercial, permite el secreto de las actuaciones y que los propios ciudadanos del caso, ignoren lo que allí sucede.

De las consideraciones esbozadas desde el punto de vista de los Derechos Humanos en el arbitraje internacional tenemos que preguntarnos si estos casos pueden permanecer en la sombra o si tendrán que estar sujetos a un escrutinio público más amplio.

¿Participarán de ahora en más las organizaciones internacionales en los arbitrajes para la protección de inversiones? Es difícil de responder; pero con certeza sí podemos afirmar que otros sujetos de interés público como las organizaciones no gubernamentales y los grupos de expertos como el Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible y el Centro de Derecho Ambiental Internacional han liderado el camino para presentar informes amicus.

Por lo pronto, el tribunal de Phillip Morris vs. Uruguay propone un interesante análisis no en clave regulatoria sino de derechos humanos: En contraste con la jurisprudencia clásica del derecho de las inversiones, centrada en los “poderes policiales” para el análisis de las potestades regulatorias de los Estados, se han incorporado al análisis consideraciones respecto del interés público.

La actuación de sujetos atípicos al proceso arbitral de inversiones -como las organizaciones intergubernamentales – podría aportar un puente entre distintas ramas del Derecho Internacional, sobre el que se construyen las obligaciones asumidas por los Estados. Las posibles implicancias sistémicas de contar con decisiones y razonamiento que integren cada vez más conocimientos específicos de distintas ramas del Derecho Internacional podría quizá apoyar la coherencia en el sistema internacional.

 

V.   Bibliografía

 

  • Dupuy, P. M. (2009). Unification Rather than Fragmentation of International Law? The Case of International Investment Law and Human Rights Law. In and F. F. Pierre-Marie Dupuy, Ernst-Ulrich Petersmann (Ed.), Human Rights in International Investment Arbitration. Oxford: Oxford University Press.
  • Francesco Francioni. (2009). Access to Justice, Denial of Justice and International Investment Law. The European Journal of International Law, 30(3), 729–747.
  • Hirsch, M. (2008). Interactions Between Investment and Non-Investment Obligations. In and C. S. Peter Muchlinski, Federico Ortino (Ed.), The Oxford Handbook of International Investment Law (p. 179). Oxford: Oxford University Press.
  • Landau, B. (2012). The Politics of Protection: The Limits of Humanitarian Action. By Elizabeth G. Ferris. Journal of Refugee Studies, 25(1), 150–151. Consultado de https://doi.org/10.1093/jrs/fer061.
  • Lekhi, C. D. & R. (2000). Globalization and the political economy of risk. Review of International Political Economy, 4(7), 574–594. Consultado de https://doi.org/0.1080/096922900750034554.
  • Luke Peterson; Kevin Gray. (2005). International Human Rights in Bilateral Investment Treaties and in Investment Treaty Arbitration. Consultado de www.iisd.org/pdf/2003/investment_int_human_rights_bits.pdf
  • Mann, H., Cosbey, A., Peterson, L., & von Moltke, K. (2004). Comments on ICSID Discussion Paper, “Possible Improvements of the Framework for ICSID Arbitration”, Manitoba.
  • Menezes, D. P. de. (2012). Human Rights, tobacco advertising and paternalism. Universidade de Coimbra.
  • Peterson, (2017). Bilateral Investment Treaties and Investment Arbitration. In M. L. & A. Russell (Ed.), The Human Right to Water: Theory, Practice and Prospects (pp. 531–581). Cambridge: Cambridge University Press. Consultado de https://doi.org/10.1017/9780511862601.018.
  • Schneiderman, (2011). Legitimacy and Reflexivity in International Investment Arbitration: A New Self- Restraint?, Journal of International Dispute Settlement, 4(1), 471–494.
  • Schreuer, R. & C. (2009). Human Rights and International Investment Arbitration. In and F. F. Pierre-Marie Dupuy, Ernst-Ulrich Petersmann (Ed.), Human Rights in International Investment Arbitration (pp. 83–100). Oxford: Oxford University Press.
  • Simma, B. (2011). Foreign Investment Arbitration: A Place for Human Rights? International & Comparative Law Quarterly, 60, 573–596.
  • Simma, B. (2012). Mainstreaming human rights: The contribution of the International Court of Justice. Journal of International Dispute Settlement, 3(1), 7–29. Consultado de https://doi.org/10.1093/jnlids/idr022
  • Tobias Landau. (2010). Rethinking the Substantive Standards of Protection Under Investment Treaties. In Laws and Presumptions Rethinking Arbitration Law and Practice in a New Arbitral Seat (pp. 367–372). Mauricio: The Mauritius International Arbitration Conference.

 

[1] Véanse las conclusiones de la Comisión de Derecho Internacional (ILC por sus siglas en inglés) respecto de la fragmentación del derecho internacional: dificultades derivadas de la diversificación y expansión del derecho internacional, A / CN.4 / L.702, 18 de julio de 2006 en el párr. 14.

[2] ILC (2006), Op. Cit., Ibidem nota 2.

[3] Ver Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. & Abal Hermanos S.A.v. Oriental Republic of Uruguay, ICSID Case No. ARB/10/7, Laudo, 8 de julio del 2016.

[4] Ver Urbaser S.A. & Consorsio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/07/26, Laudo, 8 de diciembre del 2016.

[5] Discurso del Juez Christopher J. Greenwood, CIJ, pronunciado su discurso inaugural en la Trigésima Segunda Edición del Coloquio Conjunto del AAA-ICDR, la CCI y el CIADI, Washington, DC, 11 de diciembre de 2015, Benjamin Garel, Banco Mundial. Consultado en https://icsid.worldbank.org/en/Documents/resources/ICSID_AR16_Spanish_CRA_bl2_spreads.pdf

[6] Biwater Gauff v. United Republic of Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22, Laudo, 24 de julio de 2008, p. 380.

[7] Término original de Tobias Landau para describir la cuestión fundamental detrás de la tarea del árbitro en los arbitrajes de inversiones (Landau, n. 14, p. 367).

[8] Generalmente, invocando la protección de la “propiedad” entendida como Derecho Humano. Recibe dicha protección en los siguientes instrumentos internacionales de la materia: Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 17), Convención Americana de Derechos Humanos (Art. 8 y 21), Carta Africana de Derechos Humanos (Art. 14), Declaración Americana de Derechos Humanos (Art.23), Protocolo Adicional a la Convención Europea de Derechos Humanos (Art. 1). Se destaca que tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –ambos de Naciones Unidas- no han incluido en su articulado la protección a la propiedad. Sin embargo, convenciones posteriores en materia de Derechos Humanos, y signadas bajo el auspicio de las Naciones Unidas, sí refieren a este derecho: Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979) Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (1965); Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (1990).

[9] Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. The Argentine Republic, Op. Cit., p. 648, 649 y 702.

[10] Piero Foresti, Laura de Carli & Others v. The Republic of South Africa, ICSID Case No. ARB(AF)/07/01, Laudo, 4 de agosto de 2010. Consultado el 25/03/2019, de https://www.italaw.com/cases/446.

[11] El tribunal del caso quedó constituido por el Profesor Piero Bernardini, el Sr. Gary Born y el Juez James Crawford, de conformidad con el Tratado de Inversión Bilateral Suiza-Uruguay.

[12] “Artículo 5º Expropiación, compensación: Ninguna de las Partes Contratantes tomará, directa o indirectamente, medidas de expropiación, nacionalización o cualquier otra medida de la misma naturaleza o efecto, contra inversiones pertenecientes a inversores de la otra Parte Contratante, a menos que las medidas se tomen en caso de utilidad pública establecida por ley, a condición que no sean discriminatorias, que estén sujetas al debido proceso legal y se hagan las provisiones del caso para el efectivo y adecuado pago de la indemnización…”.

[13] Al respecto, el TBI entre Suiza y Uruguay, dice: “Artículo 3º Protección y tratamiento de inversiones”.

 (1) Cada Parte Contratante protegerá en su territorio las inversiones realizadas, de acuerdo con su respectiva legislación, por los inversores de la otra Parte Contratante y no obstaculizará con medidas injustificadas o discriminatorias la administración, el mantenimiento, uso, goce, crecimiento, venta y, en caso que así sucediera, la liquidación de dichas inversiones. (2) Cada Parte Contratante asegurará en su territorio un tratamiento justo y equitativo a las inversiones realizadas por inversores de la otra Parte Contratante”.

[14] Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay, Op. Cit., Réplica de Uruguay a los argumentos sobre Jurisdicción, 24 de septiembre del 2011, p. 479 y siguientes.

[15] En palabras textuales de la OMS en su propia síntesis del tratado. Consultado el 28/03/2019, de https://www.who.int/fctc/text_download/es/.

[16] Consultado el (26/03/2019), Documento disponible parcialmente en https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7423.pdf.

 

[17] Ver la disidencia del árbitro Gary Born, p. 2. Consultado el (27/03/2019), de https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7596.pdf .

[18] Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay, Op. Cit., p. 399 y siguientes.

 

[19] Esta práctica también ha sido usual bajo las reglas del NAFTA. Al respecto, ver la declaración de la Comisión del 7 de octubre del 2003, Consultado el (27/03/2019), de http://ustraderep.gov/assets/Trade_Agreements/Regional/NAFTA/asset_upload_file50_3598.pdf.

[20] Ver por ejemplo Noble Adventures, Inc. v. Romania, ICSID Case No. ARB/01/11, Laudo, 12 de octubre del 2005, p. 160–167. Aquí el demandante no paga los sueldos de sus trabajadores, se producen disturbios a raíz de esto y no hay evidencia que el Estado demandado haya incumplido sus obligaciones contraídas en el marco del TBI invocado.